案情簡介

2015年12月14日，風(fēng)云公司與超越控股公司共同成立樟樹合伙，超越控股公司為普通合伙人，持有1％合伙份額，風(fēng)云公司為有限合伙人，持有99％合伙份額。

2016年，超越北京公司、風(fēng)云公司（代表國鐵基金）簽訂《回購協(xié)議》，約定：鑒于風(fēng)云公司擬設(shè)立國鐵基金，其作為國鐵基金的普通合伙人及管理人，以國鐵基金定向投資于樟樹合伙的有限合伙份額，間接投資于成都國鐵公司5％的股權(quán)。股權(quán)基金存續(xù)期滿24個(gè)月后，超越北京公司或其指定的第三方必須回購風(fēng)云公司持有的全部樟樹合伙份額。

2016年11月，超越控股公司、超越北京公司、金源公司及風(fēng)云公司簽署《差額補(bǔ)足協(xié)議》，約定超越北京公司未按照《回購協(xié)議》約定履行回購價(jià)款支付義務(wù)，風(fēng)云公司有權(quán)要求金源公司承擔(dān)最高限額差額補(bǔ)足義務(wù)，最高限額為2億元。根據(jù)《回購協(xié)議》，超越北京公司應(yīng)于2019年11月13日回購，但至今未履行，現(xiàn)風(fēng)云公司要求金源公司承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)。

爭議焦點(diǎn)

一、關(guān)于案涉《差額補(bǔ)足協(xié)議》《回購協(xié)議》的效力問題

金源公司辯稱《差額補(bǔ)足協(xié)議》《回購協(xié)議》均無效，主要理由如下：

（1）金源公司主張《差額補(bǔ)足協(xié)議》《回購協(xié)議》依據(jù)國鐵基金的相關(guān)協(xié)議而來，從本案事實(shí)來看，國鐵基金涉及剛性兌付問題，且國鐵基金實(shí)際是非法集資，故案涉協(xié)議無效。

（2）金源公司主張風(fēng)云公司、超越北京公司、超越控股公司惡意串通，騙取金源公司簽訂《差額補(bǔ)足協(xié)議》。

（3）金源公司主張《差額補(bǔ)足協(xié)議》未經(jīng)金源公司股東會(huì)決議，應(yīng)屬無效。

對(duì)此，法院認(rèn)為：

（1）現(xiàn)有證據(jù)不足以證明國鐵基金涉及非法集資問題，國鐵基金是否涉及剛性兌付不影響本案中超越北京公司回購意思表示和金源公司差額補(bǔ)足意思表示的真實(shí)性。

（2）《差額補(bǔ)足協(xié)議》明確將《回購協(xié)議》作為了附件，金源公司在簽署《差額補(bǔ)足協(xié)議》時(shí)，對(duì)《回購協(xié)議》的約定內(nèi)容應(yīng)屬明知，同時(shí)，超越北京公司持股風(fēng)云公司的事實(shí)亦屬對(duì)外公示情況，結(jié)合《回購協(xié)議》《差額補(bǔ)足協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》的約定內(nèi)容，金源公司在簽約時(shí)，對(duì)其在《差額補(bǔ)足協(xié)議》項(xiàng)下的義務(wù)是明確確認(rèn)的，其關(guān)于相關(guān)主體惡意串通的主張，缺乏有效證據(jù)支持。

（3）金源公司認(rèn)可《差額補(bǔ)足協(xié)議》系其當(dāng)時(shí)持股80％的股東簽署，故《差額補(bǔ)足協(xié)議》已經(jīng)金源公司多數(shù)決股東確認(rèn)，其關(guān)于協(xié)議未經(jīng)股東會(huì)決議應(yīng)屬無效的主張，不能成立。

因此，法院對(duì)金源公司的上述主張不予采信，《差額補(bǔ)足協(xié)議》《回購協(xié)議》均合法有效。

二、關(guān)于《差額補(bǔ)足協(xié)議》中金源公司責(zé)任的性質(zhì)問題

風(fēng)云公司主張金源公司屬債務(wù)加入，金源公司主張其系一般保證。

對(duì)此，一審法院認(rèn)為，根據(jù)上述《差額補(bǔ)足協(xié)議》的行文，結(jié)合《補(bǔ)充協(xié)議》中對(duì)金源公司追償權(quán)的特殊約定，相關(guān)協(xié)議中并未將金源公司的義務(wù)限定于保證責(zé)任，且金源公司的債務(wù)并不具有從屬性，故本案中，金源公司應(yīng)承擔(dān)債務(wù)加入責(zé)任。

而二審法院認(rèn)為，《差額補(bǔ)足協(xié)議》在鑒于條款中約定，“為保障丁方（超越北京公司）在回購協(xié)議中約定的義務(wù)的履行，甲方（金源公司）同意向乙方（風(fēng)云公司）提供本協(xié)議約定的差額補(bǔ)足義務(wù)。”《差額補(bǔ)足協(xié)議》中約定的差額補(bǔ)足義務(wù)是指：“若丁方（超越北京公司）未能按照回購協(xié)議的規(guī)定及時(shí)支付回購價(jià)款，則乙方（風(fēng)云公司）有權(quán)要求金源公司按照回購協(xié)議中約定的回購價(jià)款進(jìn)行差額補(bǔ)足。”“如果甲方（金源公司）按照本協(xié)議約定履行了最高限額差額補(bǔ)足義務(wù)，有權(quán)根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定行使追償權(quán)?！睆纳鲜黾s定內(nèi)容看，金源公司是對(duì)主債務(wù)人超越北京公司不能履行的差額部分承擔(dān)責(zé)任，而且金源公司承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)行使追償權(quán)。上述約定亦符合保證合同從屬性的法律特征。故《差額補(bǔ)足協(xié)議》符合保證合同的法律特征，該合同性質(zhì)應(yīng)為保證合同。

并且，《差額補(bǔ)足協(xié)議》將金源公司履行債務(wù)的前提界定為債務(wù)人超越北京公司屆期“未能”履行債務(wù)，存在明顯的履行順位，符合一般保證的定義，故金源公司向風(fēng)云公司提供的保證應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般保證。

因此，二審法院撤銷了一審判決，并駁回風(fēng)云公司的全部訴訟請(qǐng)求。

差額補(bǔ)足協(xié)議的法律效力

由于差額補(bǔ)足協(xié)議并非法律規(guī)定的有名合同，關(guān)于差額補(bǔ)足協(xié)議的法律性質(zhì)，學(xué)理上存在保證、債務(wù)加入等不同學(xué)說，實(shí)踐中也存在不同的認(rèn)識(shí)。一般情況下，差額補(bǔ)足協(xié)議只要系簽訂各方的真實(shí)意思表示，且內(nèi)容未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，原則上是合法有效的。

差額補(bǔ)足協(xié)議的法律性質(zhì)

一、屬于保證還是債務(wù)加入？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第三十六條的規(guī)定：“第三人向債權(quán)人提供差額補(bǔ)足、流動(dòng)性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請(qǐng)求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。

第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務(wù)加入。

前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。

第三人向債權(quán)人提供的承諾文件不符合前三款規(guī)定的情形，債權(quán)人請(qǐng)求第三人承擔(dān)保證責(zé)任或者連帶責(zé)任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據(jù)承諾文件請(qǐng)求第三人履行約定的義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?/span>

審判實(shí)踐中判斷差額補(bǔ)足協(xié)議的性質(zhì)，會(huì)根據(jù)協(xié)議的主要內(nèi)容、協(xié)議主體、權(quán)利義務(wù)約定、是否具有從屬性等方面予以綜合分析認(rèn)定。

二、屬于一般保證還是連帶責(zé)任保證？

在被認(rèn)定為保證的情況下，是屬于一般保證還是連帶責(zé)任保證呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第二十五條的規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時(shí)才承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為一般保證。

當(dāng)事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時(shí)即承擔(dān)保證責(zé)任、無條件承擔(dān)保證責(zé)任等類似內(nèi)容，不具有債務(wù)人應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)責(zé)任的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為連帶責(zé)任保證。”

此外，如果當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，根據(jù)《民法典》第六百八十六條的規(guī)定，應(yīng)按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。

結(jié)語

雖然差額補(bǔ)足協(xié)議在實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，并得到了多數(shù)司法判例的認(rèn)可，但是對(duì)于其性質(zhì)的認(rèn)定還是有所爭議的，因此在訂立差額補(bǔ)足協(xié)議時(shí)要注意明確約定差額補(bǔ)足的義務(wù)范圍、所承擔(dān)的責(zé)任以及是否具有獨(dú)立性等等。若真實(shí)意思表示為保證的，建議協(xié)議內(nèi)明確保證等相關(guān)措辭，債務(wù)數(shù)額應(yīng)限定為主債務(wù)人不能履行的差額部分，保證范圍應(yīng)包括違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，義務(wù)履行順位上應(yīng)將債務(wù)人不履行到期債務(wù)作為承擔(dān)責(zé)任的前提條件。若真實(shí)意思表示為債務(wù)加入的，建議協(xié)議內(nèi)明確債務(wù)加入等相關(guān)措辭，債務(wù)數(shù)額應(yīng)限定為加入債務(wù)時(shí)的既有債務(wù)，保證范圍應(yīng)以加入之時(shí)原債務(wù)的內(nèi)容為限，義務(wù)履行順位上債權(quán)人可以直接要求債務(wù)加入人履行債務(wù)。若真實(shí)意思表示為其他獨(dú)立合同的，建議協(xié)議內(nèi)盡量避免出現(xiàn)“保證”、“擔(dān)?！?、“代為償還”等字眼，并明確對(duì)價(jià)、支付條件等權(quán)利義務(wù)。

作者簡介

周逸超

法學(xué)學(xué)士，曾在司法行政機(jī)關(guān)工作，擔(dān)任人民調(diào)解員，具有豐富的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)。為人熱情耐心，具備扎實(shí)的理論知識(shí)和較強(qiáng)的溝通協(xié)調(diào)能力。