一、案情介紹

2015年至2017年之間，寶能集團與萬科公司董事層圍繞著萬科公司的控制權，開展了一系列關于股權收購、董事會決議、召開股東大會的法律糾紛。整個事件大體上可以分為以下五個個階段：

（一）寶能敵意收購

2015年7月中國證券市場經(jīng)歷了刻骨銘心的股市異常波動。寶能系（包括深圳市鉅盛華股份有限公司，以下簡稱“鉅盛華”； 前海人壽保險股份有限公司，以下簡稱“前海人壽”等。姚振華為寶能系的實際控股人）乘虛而入，未與萬科管理層溝通，截止2015年12月31日，寶能系合計持有萬科股票24.26%，成為第一大股東。

寶能收購萬科股權時間線

寶能收購過程中的隱患：

（1）寶能未履行收購人信息披露義務

       寶能取得萬科A股股票5%時及其后繼續(xù)增持股票并未展行書面據(jù)告義務

（2）寶能系收購萬科的資金不合規(guī)

       1.旗下前海人壽的萬能險資金。高利率、期限短的萬能險資金，頻繁在二級市場舉牌，進行長期股權投資，這種短債長投的模式本身蘊含著較大的風險。

2.鉅盛華通過資管計劃等方式撬動的杠桿資金。鉅盛華將所持萬科股權再度質押融資、同時利用所融資金再與其他投資者成立資管計劃放大融資規(guī)模，可謂“層層借錢、循環(huán)杠桿”。

（二）萬科反收購與董事會風波

1. 萬科管理層明確表態(tài)不歡迎

       12月17日，萬科董事局主席王石發(fā)表內部講話。——不歡迎寶能成為第一大股東

2.尋找白衣騎士——深圳地鐵

?       萬科公告：已于3月12日與深圳市地鐵集團有限公司（“深鐵集團”）簽署了一份合作備忘錄。根據(jù)備忘錄，萬科將以發(fā)行新股的方式，購買深鐵集團下屬公司的全部或部分股權。

3.董事會風波

2016年6月17日下午，萬科召開董事會審議發(fā)行股份購買深鐵集團資產(chǎn)的預案，萬科曾經(jīng)的第一大股東華潤的董事提出反對意見，如果這一預案通過華潤將跌落為萬科第三大股東，因此華潤派在萬科董事會的3位董事投了反對票。

最后的表決結果是華潤3位董事表示反對，7位董事贊成，1位董事因為利益沖突回避表決。

?  華潤認為，贊成率為7/11，并未超過2/3，按照《公司法》和《萬科章程》董事會決議沒有通過。

?  萬科則認為，贊成率為7/10，超過了2/3。本次會議作出的決議合法、有效。

（三）寶能血洗董事會

?       2016年6月26日萬科A晚間發(fā)布公告，股東鉅盛華及前海人壽向公司發(fā)出的召開股東大會的提案并提請?zhí)岚?/span>1.罷免王石、郁亮在內的10位董事；2.罷免解凍、廖綺云兩名監(jiān)事。

根據(jù)公司法，寶能作為持股10%以上的股東，可以提出召開股東大會的提案并作出提議。在董事會、監(jiān)事會存在利益沖突的情況下，寶能可以作為股東大會的召集主體和主持主體。將萬科董事會至于被動的局勢。

（四）監(jiān)管入場 絕地逢生

?       2016 年7 月5 日，萬科工會以損害股東利益為名起訴鉅盛華、前海人壽、南方資本、泰信基金和西部利得。萬科工會重點起訴寶能系在增持萬科中違反了《證券法》和《并購辦法》的信息披露相關規(guī)定,要求寶能系第一次舉牌后的增持無效，在改正前不得行使表決權、提案權、提名權、提議召開股東大會的權利及其他股東權利。

?       2016年7月20日，萬科公告稱，其于7月19、20日向證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會、深交所等監(jiān)管機構遞交《關于提請查處鉅盛華及其控制的相關資管計劃違法違規(guī)行為的報告》，對寶能系采用資管計劃增持萬科股票事項請求查處，認為寶能系違反信息披露及資產(chǎn)管理的法律規(guī)定，并由資管計劃讓渡表決權的合法性等提出質疑。

（五）塵埃落定

?       16年12-17年1月期間，國資委監(jiān)管介入，華潤退出。

?       2017年2月24日，保監(jiān)會向前海人壽等當事人送達《處罰決定書》。

?       17年3-6月，恒大退出，深鐵成為第一大股東。

二、法律爭議焦點

（一）  收購行為之爭

爭議焦點：寶能取得萬科A股股票5%時及其后繼續(xù)增持股票并未展行書面據(jù)告義務,是否違反了證券法規(guī)定?其收購行為是否屬于無效民事行為？

       現(xiàn)行證券法63條回應了這一問題，第四款增加違規(guī)增持取得的超額股份不享有表決權的規(guī)定。

投資者自己或者通過一致行動人買入超過5%，證券市場認為其是大股東了，享有相當比例的表決權，大股東的理念對公司未來的經(jīng)營決策有很大的影響，要進行權益披露，每增加減少股權都會對重要股東產(chǎn)生影響。在原本的證券法中并沒有對違反臺階規(guī)則規(guī)定相應的責任。19年新《證券法》的第四款明確了買入后行為任然有效，但通過限制行使表決權的方式遏制如寶能系這般短期內獲得控制權表決權，從而控制公司的違法動機。增持行為有效，是因為股票交易制度的限制，證券市場采用自動匹配、集合競價的交易模式，證券公司按照價格優(yōu)先、時間優(yōu)先的匹配，收購方不知道對手方是誰，按照標準化自動匹配，做不到一般行為撤銷后的恢復原狀。

（二）收購資金組織方式之爭

爭議：

?       寶能的杠桿收購，利用資管計劃，通過層層嵌套方式進入到股市,成為寶能并購目標上市公司的資金來源。是否合法？

?       保險資金入市舉牌是否可以？

監(jiān)管回應：

在保監(jiān)會向前海人壽等當事人送達《處罰決定書》中，認定前海人壽存在以下違法行為：

“1.編制提供虛假資料的行為。……。2.違規(guī)運用保險資金的行為……”

2016年12月5日，保監(jiān)會副主席陳文輝表示，針對部分公司激進投資和舉牌問題，將出臺以下措施：

?       一是明確禁止保險機構與非保險一致行動人共同收購上市公司；

?       二是明確保險公司重大股票投資新增部分資金應使用自有資金，不得使用保險資金；

?       三是對于重大股票投資行為，須向保監(jiān)會備案，對于上市公司收購行為，須報保監(jiān)會事前核準；

?       四是將權益類資產(chǎn)占保險公司總資產(chǎn)比例從40%下調至30%，將單一股票投資占保險公司總資產(chǎn)比例從10%下調至5%。

（三）公司治理之爭

?       萬科于2016年6月17日召開的審議與深鐵集團的交易方案的董事會中3票反對、7票支持、一會股東回避，此次重大收購董事會決議是否通過？

1. 回避股東的票數(shù)計入分母與否？

（1）根據(jù)《公司法》111條：……股份公司董事會決議應當經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。

       ——這里分母是全體董事而非出席會議董事，董事出席與否，均計入總分母。

（2）但根據(jù)《公司法》第124條：上市公司董事如果與董事會決議事項有關聯(lián)關系，就不得對該決議行使表決權。“董事會會議所做決議須經(jīng)無關聯(lián)關系董事過半數(shù)通過”（萬科章程152條照抄此條）。

       ——按該條邏輯，關聯(lián)董事不能參與表決，也不計入法定票數(shù)。

小結：特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定，應適用124條，關聯(lián)董事回避，不計入分母。

2.通過比例到底應該是多少？

（1）根據(jù)《公司法》111條：……股份公司董事會決議應當經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。

       以萬科為例，董事會人數(shù)為11人，過半數(shù)通過就必須是6人投贊成票。

       此處關鍵問題：《公司法》第111條未規(guī)定章程例外條款，學界一般認為，章程可以規(guī)定比過半數(shù)更高的通過比例。      

（2）《萬科公司章程》137條：董事會制訂公司增加注冊資本方案，或者擬訂公司重大收購方案，必須由董事會三分之二以上的董事表決同意。

       ——按照章程約定優(yōu)先的原理，深地鐵重組議案，董事會決議通過的底限不是“過半數(shù)、而是2/3以上”。

結論：萬科公司的重大收購案，應是由無關聯(lián)董事的2/3以上通過。

結語

寶萬之爭是經(jīng)典的公司敵意收購案件。敵意收購方常常利用目標公司股權分散等特點在短期內與其一致行動人購得大量股票，成為公司大股東。接著收購方會通過股東大會行使表決權的方式罷免目標公司董事層，再通過董事會罷免高管。這個過程中，從證券收購到股東大會順利召開決議有效通過，都有著不小的法律風險，如本案中寶能系所涉及的《證券法》第63條和金融監(jiān)管問題等。另一方面，對于被收購方，可以學習萬科公司的策略，采取白衣騎士、毒丸計劃等反收購手段，并利用收購方在收購過程中的法律問題進行自衛(wèi)反擊。