簡介：

業(yè)委會成員非法占有屬于由業(yè)委會代管的共有部分收益構成何罪？職務侵占與非國家工作人員受賄、挪用資金有何區(qū)別？

案情簡介

被告人余某某原系某商業(yè)廣場第一屆業(yè)委會主任，章某某原系業(yè)委會副主任，張某某、崔某某原系業(yè)委會委員。4名被告人主要有以下犯罪行為。

行為一：2014年至2016年期間，4人經(jīng)事先商議，利用職務便利，通過將商業(yè)廣場共有部位出資改造后假借親友名義從業(yè)委會低價承租并高價轉租的方法，非法占有商業(yè)廣場共有部位租金共計人民幣973, 452元（以下幣種均為“人民幣”）。

行為二：2016年1月，被告人余某某、章某某、張某某利用職務便利，假借上海某投資管理有限公司的名義與甲公司簽訂《服務協(xié)議》，將本應由業(yè)委會收取的電梯、大堂使用費，以服務費的名義非法占為己有。同時，上述3名被告人采用同樣的方式，與乙酒店簽訂《勞務協(xié)議》，將商業(yè)廣場晾衣平臺的租金以勞務費的名義非法占為己有。2016年1月至2018年5月，上述3名被告人先后收取甲公司、乙酒店支付的服務費、勞務費共計324, 000元并非法占為己有。

行為三：2016年1月至2017年7月，被告人余某某在擔任業(yè)委會主任期間，伙同業(yè)委會委員張某某利用職務便利，將商業(yè)廣場B區(qū)4樓的公共平臺租金共計42萬元轉入張某某私人賬戶，張某某將該筆錢款用于“靈通快線”理財。2017年7月，張某某將上述租金轉賬至案外人徐某某（業(yè)委會財務）賬戶，其中30萬元超過3個月未予歸還。2017年9月，余某某等人將上述錢款存入上海某物業(yè)管理公司對公賬戶后轉入商業(yè)廣場維修基金賬戶。

爭議意見

對于行為一：業(yè)委會成員擅自將商業(yè)廣場共有部位改造成商鋪并出租牟利的行為如何認定？

第一種意見認為，余某某、章某某、張某某、崔某某等4名被告人的行為不構成職務侵占罪。首先，法律沒有明確規(guī)定業(yè)委會屬于“其他單位”，故4名被告人并不符合職務侵占罪的主體身份；其次，本案涉案商場的共有部位原來并不具備商鋪功能，必須投入資金進行改造才能產(chǎn)生商業(yè)價值，正是4名被告人出資改造共有部位，才讓全體業(yè)主存在一定的收益，故4名被告人低價承租并高價轉租的行為系商業(yè)投資行為，并沒有給本單位的財產(chǎn)造成損失；再次，本案4名被告人出資改造共有部位的目的是為了商場的正常運營以及為商場創(chuàng)造收益，主觀上并不具有非法占有的目的；最后，4名被告人在涉案共有部位并不具有商業(yè)價值的狀態(tài)下，以1000元/月的價格承租涉案部位，并投入資金將涉案部位進行改造，該筆改造費用應從犯罪數(shù)額中予以扣除，因為即便是業(yè)委會或全體業(yè)主共同投資改造，所獲取的收益亦系扣除成本后的利潤，故本案犯罪金額應將已付租金、改造資金予以扣除。

第二種意見認為，4名被告人的行為構成職務侵占罪，其投入的改造費不應從犯罪數(shù)額中扣除。本案中4名被告人作為商業(yè)廣場業(yè)委會成員，利用職務上的便利，未按業(yè)主管理規(guī)約的規(guī)定辦理有關手續(xù)就擅自改變共有部位的用途，將部分共有部位改造成商鋪出租牟利，侵占屬于全體業(yè)主所有的共有部位所獲收益，應當認定為職務侵占行為。雖然4名被告人為改造共有部位投入了部分資金，但4名被告人改造共有部位的目的就是為了從業(yè)委會低價承租改造共有部位后所得的商鋪再高價轉租牟利，屬于被告人為實施低價承租、高價轉租的犯罪成本，不應從職務侵占罪的犯罪數(shù)額中扣除。

對于行為二：業(yè)委會成員利用職務便利向租客收取服務費、勞務費行為如何認定？

第一種意見認為，余某某、章某某、張某某等3名被告人的行為不構成犯罪。本案中，3名被告人向甲公司收取的服務費、勞務費并非屬于共有部分的收益，系3名被告人在促成甲公司與商業(yè)廣場小業(yè)主簽訂租賃合同過程中做了大量的服務工作，系涉案人員自發(fā)的居間行為，其所收取的費用系自己勞動所得費用，并非屬于共有部分的收益，故3名被告人并不構成犯罪。

第二種意見認為，3名被告人的行為構成非國家工作人員受賄罪。本案中，3名被告人作為商業(yè)廣場業(yè)委會成員，具有管理經(jīng)營共有部位的職權，其三人在將商業(yè)廣場共有部位租賃給甲公司時，利用職務便利，為甲公司謀取單獨使用電梯、大堂的利益，并向甲公司收取服務費、勞務費，該筆費用并非屬于單位財物，系3名被告人向甲公司額外收取的好處費，故3名被告人的行為構成非國家工作人員受賄罪。

第三種意見認為，3名被告人的行為構成職務侵占罪。本案中，3名被告人利用職務上的便利，以服務費的名義非法占有本應由業(yè)委會收取的電梯、大堂使用費，以勞務費的名義非法占有本應由業(yè)委會收取的公共晾衣平臺的租金，名為服務費、勞務費，實則系電梯、大堂以及公共晾衣平臺的租金，屬于由業(yè)委會代管的共有部位收益。3名被告人利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，3人的行為構成職務侵占罪。

裁判結果

一審判決被告人余某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑5年3個月，犯挪用資金罪，判處有期徒刑9個月，決定執(zhí)行有期徒刑5年6個月；判決被告人章某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑5年；判決被告人張某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑5年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑9個月，決定執(zhí)行有期徒刑5年3個月；判決被告人崔某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑3年6個月。

一審宣判后，被告人章某某、張某某、崔某某不服，提出上訴。二審駁回上訴，維持原判。

三種罪名的認定

上述提到的職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪，三者之間有何區(qū)別呢？

其中，挪用資金罪的量刑相比職務侵占罪是要明顯輕一些的，兩者最本質的區(qū)別就在于是想永久占有公司財產(chǎn)還是有用后歸還的意圖，那么在實踐中如何來判斷這一點，我們可以從是否歸還過部分資金；有沒有采用虛開發(fā)票等方式來平賬，掩蓋挪用事實；以及是否胡亂揮霍，不考慮是否具有償還能力等方面來綜合判斷。

作者簡介

周逸超

法學學士，曾在司法行政機關工作，擔任人民調解員，具有豐富的調解經(jīng)驗。為人熱情耐心，具備扎實的理論知識和較強的溝通協(xié)調能力。