一、 什么是商業(yè)秘密

對于企業(yè)而言，經(jīng)營過程中必然會出現(xiàn)一些不愿對外透露的商業(yè)信息，包括經(jīng)營信息與技術(shù)信息，這些信息就是保密協(xié)議的對象——商業(yè)秘密。在技術(shù)領(lǐng)域，新的技術(shù)方案可以申請專利，但由于專利的保護是有一定期限的，有些企業(yè)希望先進的技術(shù)方案可以長期被自己獨占，則會選擇不申請專利，而是以商業(yè)秘密的形式進行保護，可口可樂的配方就是最典型的商業(yè)秘密。

根據(jù)《反不正當競爭法》第九條第四款的規(guī)定，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！惫噬虡I(yè)秘密有三大特征：不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值、采取相應(yīng)保密措施。

1、不為公眾所知悉

“不為公眾所知悉”應(yīng)當理解本領(lǐng)域的一般人員不普遍知曉，而不是嚴格到任何人都不知道。即非“公知信息”或“公知技術(shù)”。 一項為公眾所知、可以輕易取得的信息，無法藉此享有商業(yè)上的競爭優(yōu)勢，法律亦無需給予保護；一項已經(jīng)公開的秘密，會使其擁有人失去在競爭中的優(yōu)勢，同樣也就不再需要法律保護。

國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條第二款指出：“本規(guī)定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲得的”。 “公眾”當然不是泛指社會上不特定的多數(shù)人，而是指該信息應(yīng)用領(lǐng)域的競爭者，即同業(yè)競爭者。

2、具有商業(yè)價值

如何理解“具有商業(yè)價值”？過去人們普遍認為，侵犯商業(yè)秘密的行為就相當于“偷”，那么值得“偷”的東西一定是”值錢的“、“實用的”。所以我國1993年生效的第一部《反不正當競爭法》對于商業(yè)秘密的定義是“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。直到2017年修定的《反不正當競爭法》才將商業(yè)秘密的定義改為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值、采取相應(yīng)保密措施”三個要素。

比較1993年和2017年反不正當競爭法對于商業(yè)秘密的定義，可以明顯看出，“具有實用性”被刪除了，而“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”與“具有商業(yè)價值”的內(nèi)涵是基本一致的。

成功的技術(shù)方案毫無疑問是有商業(yè)價值、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益的，那么失敗的實驗數(shù)據(jù)呢？失敗的數(shù)據(jù)當然也有一定的價值。比如愛迪生在改進燈泡的過程中，經(jīng)過成百上千次的嘗試才找到了最合適的碳絲直徑。假設(shè)在愛迪生找到最佳直徑之前有人竊取了他失敗的實驗數(shù)據(jù)，就能節(jié)約大量的時間，避免無效的重復(fù)勞動，甚至可能比愛迪生更早完成這一項改進發(fā)明。因此失敗的實驗數(shù)據(jù)也可能具有商業(yè)價值。

“具有商業(yè)價值”指的就是能夠為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益，或者競爭優(yōu)勢。

3、采取相應(yīng)保密措施

對于保密措施，一般認為只要有與實際情況相匹配的措施就可以，畢竟任何措施都不可能嚴密到萬無一失，通俗而言即“只防君子不防小人”。但如果權(quán)利人對一項信息沒有采取保護措施，對該項信息采取放任其公開的態(tài)度，則說明他自己就不認為這是一項商業(yè)秘密，或者其并不要求保護。具體措施可以參照以下內(nèi)容：

（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業(yè)秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協(xié)議；
　?。?）建立系統(tǒng)、詳細的規(guī)章制度，并對全體員工公示（明示）；
　　（3）設(shè)定警示區(qū)域、警示標記、加設(shè)門衛(wèi)等方式，對員工、來訪人員的活動區(qū)域加以限制；
　?。?）對商業(yè)秘密信息的存放、借閱、轉(zhuǎn)移等進行專門檔案管理，對作廢文件、資料進行專門處理；
　?。?）在商業(yè)秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級；
　?。?）專人使用和管理特定的計算機系統(tǒng)，并采取加密和與單位區(qū)域網(wǎng)斷鏈方式予以保密；
　?。?）其他采用技術(shù)手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；

二、保密協(xié)議要點

1、明確保密信息范圍

企業(yè)在約定保密內(nèi)容時，務(wù)必把需要保密的對象、范圍、內(nèi)容和期限等明確下來，最好通過列舉的方式列明所有需要保密內(nèi)容，否則很容易因約定不明引發(fā)訴訟糾紛。不同的企業(yè)和同一企業(yè)的不同時期，保密范圍、內(nèi)容也有所變化，應(yīng)及時修改保密協(xié)議內(nèi)容。

2、明確保密主體

就權(quán)利人內(nèi)部而言，商業(yè)秘密的保密主體一般僅限于涉密崗位的員工。對于保密崗位和技術(shù)崗位，要求其不得披露、贈與、轉(zhuǎn)讓、銷毀或者協(xié)助第三人侵犯公司的商業(yè)秘密。除上述涉密崗位以外，不必然承擔保密義務(wù)的員工在工作中有意或無意獲悉公司秘密時，也應(yīng)該列入保密主體的范圍，承擔保密責任。此外，那些掌握了商業(yè)秘密的員工家屬、朋友，對保守商業(yè)秘密也應(yīng)該負有同等義務(wù)。

對于企業(yè)的合作方，例如供應(yīng)商等，難以通過與合作方的員工一一簽訂保密協(xié)議，但可以在雙方的合同中增加保密條款，要求合作方保守商業(yè)秘密。

3、約定保密期限

保密協(xié)議中應(yīng)明確約定保密期限。雖然法律規(guī)定員工保守秘密的義務(wù)不因勞動合同的解除、終止而免除，但由于商業(yè)秘密存在過期、被公開或被淘汰的情況，因此最好還是約定保密義務(wù)的起止時間，以免引起不必要的糾紛。

4、明確雙方的權(quán)利、義務(wù)

在保密協(xié)議中應(yīng)明確約定如何使用商業(yè)秘密、涉及商業(yè)秘密的職務(wù)成果的歸屬、涉密文件的保存與銷毀方式等內(nèi)容，有特殊條款的還應(yīng)以列舉方式進行約定。

此外，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，保密協(xié)議中不得直接設(shè)定違約金，若約定違約金存在被認定為無效的風險。但這并不意味著保密協(xié)議中不可約定違約責任，保密協(xié)議中可約定違反保密義務(wù)的賠償內(nèi)容以及計算賠償數(shù)額的方式。

5、確定糾紛管轄機構(gòu)

依據(jù)最高院《關(guān)于印發(fā)知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告的通知（2009）》(法[2010]173號)第四十條規(guī)定“當事人以違約為由主張權(quán)利，屬于勞動爭議，應(yīng)通過勞動爭議處理程序解決；如以侵犯商業(yè)秘密為由主張權(quán)利，則屬于不正當競爭糾紛，法院可直接予以受理”，據(jù)此建議企業(yè)在保密協(xié)議中約定救濟條款，并結(jié)合企業(yè)情況，選擇合適的救濟途徑。

保密協(xié)議中可以約定爭議解決機構(gòu)，但爭議解決機構(gòu)必須確定、唯一，不能既約定選擇仲裁機構(gòu)又約定選擇法院，不能既約定選擇A地又約定選擇B地的仲裁機構(gòu)或法院，否則該條款無效。